同秦、汉、唐、明四朝一样,中国古代其他朝代的法律,虽名称和法律形式有所差异,法律的体例结构也有综合与以类单编之分,但刑事法律与民事、行政等非刑事类法律是明显区分的。各代于综合性法律外,也都颁布了大量的单行法。清代颁行的单行法数量之多,为历朝之最。只要我们花费些精力,查阅一下史籍中有关颁行法律的记载,并搜集和查阅现见的中国古代法律文献,就会知道所谓“诸法合体“是中华法系的典型特征这一论断是不能成立的。
(二)“民刑不分”也不是中华法系的特征
半个世纪以前,陈顾远在《我国过去无“民法法典”之内在原因》一文中,曾对“民刑不分”说进行了有力的反驳。他指出:我国数千年间,有刑法法典而无民法法典,“论其原因,由于绝对无民事法概念而致此乎?抑由于学者所称‘民刑不分'而始然乎?此皆皮相观察,非属探本之言。”
在该文中,他先从程序法的角度对“民刑不分”说进行了反驳:
所谓程序法上之民刑不分,即否认讼狱有其划分之论。谓小曰“讼”,婚姻田土之事属之;大曰“狱”,贼盗请赇之事属之,非因争财争罪而别,乃由罪名大小而殊。但无论如何,两事在历代每有管辖或审级不同,各有诉讼上之相异。例如汉代,刑事审则由乡而县令而郡守而廷尉,乃四级审也。民事审则由乡而县令而郡守(或国相)而州刺史,虽亦为四级,其最后审则为州刺史,非廷尉也。又如唐代,刑事审,例由发生之县推断之,再上而州而刑部、大理寺也;民事审,例由里正等审讯之,不服者申详于县令,再不服者申详于州剌史,不及于刑部、大理寺也。且里正等以仲裁调解为主,而人民不敢告官,实际上仅兴讼于县而止。虽曰婚姻田土之事,如经有司审理,依然在刑事范围之内,得为刑讯而判罪焉。惟管辖既不尽同,审级又非一致,纵非如今日民诉刑诉之截然划分,亦不能谓无或然之区别。其在程序法上不能有民诉、刑诉之并立者,当然由于实体法上无民事、刑事划分之观念所致。此观念之所以无之者,与程序法上民刑不分无关,乃另有其内在原因,遂不能进而有民法法典或民事实体法之产生也。
该文还从实体法的角度,反驳了“民刑不分”说:所谓实体法上之民刑不分,则非事实问题,乃学者之错觉问题。……若谓由于实体法之民刑不分,尤以清末变法删改清律例为现行刑律而为民事实体法之准据,北政府大理院更奉现行律为断民事案件之准绳为据,认其为无民法法典民事实体法之原因是在。实亦不然。今日刑法法典中同有牵涉民事者在,例如由重婚罪而知偶婚制之承认也,由遗弃罪而知扶养制之存在也,由侵占罪、窃盗罪、毁损罪而知物权保护之重要性也,由诈欺背信罪、妨害农工商罪而知债的关系之必然性也。苟舍民法法典于不论,何尝非“民刑不分”?所以不然者,因另有民法法典与之并存,遂不能以刑事法典中牵涉民事关系在内,即认为民事实体法合併于刑法法典内也。我国过去固无民法法典或民事实体法,仍有另一形态之礼,其中一部分实相当于民事实体法者在,即不能因“律”或“刑统”、“条格”之内容牵涉民事实体法,竟谓我国过去“民刑不分”。
陈顾远的论证虽然还欠充分,没有运用大量的、翔实的民事法律规范以及民事习惯资料,阐述我国古代的民事法律制度,但他关于不能把包括律典在的我国古代法律说成是“民刑不分“的论断是有道理的。
地下出土的铜器铭文表明,至少在西周时期,就出现了调整所有权、债权、婚姻家庭关系的民事规范。在审判制度中,已明确将刑事、民事案件予以区分,提出了“争罪曰狱,争财曰讼”
的诉讼原则。各诸侯国民事案件由乡官处理,涉及到要处以刑罚的案件,则提交给士或士师审理。从秦汉到明清,随着经济的发展和社会和进步,民事法律规范也在不断的增加,不仅刑律之外的其它形式的法律中包含着大量的民事法律规范,而且也颁行了一些单行民事法规。如明代洪武三十年颁行的的《教民榜文》,对老人、里甲理断民讼和管理其他乡村事务的方方面面,如里老制度的组织设置、职责、人员选任和理讼的范围、原则、程序及对违背榜文行为的惩处等,都作了详尽的规定,堪称我国历史上一部极有特色的民事和民事诉讼法规。清代的《钦定户部则例》也具有单行民事法规的性质。我国古代的民事案件,大多是由乡规民约、家族法、民事习惯和儒家礼的规范来调处的,现存的大量的这一方面的法律文献就充分证明了这一点。据我所知,仅浙江、江苏、上海等省市一些图书馆收藏的这类文献就达数万件。
近十多年来,已有数十部研究中国古代行政法史、民事法史、经济法史、军事法史等专著问世。当代中国学者研究中国民法史的丰硕成果充分表明,所谓中华法系“民刑不分“的观点是错误的。