五、与研究中华法系相关的若干重大问题
要正确地阐述中华法系及其基本精神,必须以实事求是的科学态度,依据大量的法律文献资料,对中华法系进行多方位、多层次的综合研究,从近年研究的现状看,我认为应注重对下述问题的探讨。
(一)中华法系的特征
对于中华法系的特征,不少著述进行了论证,其中有代表性的意见有这样几种。
日本学者浅井虎夫在《中国法典编纂沿革史》
一书中,认为中华法系有三个特点:(1)私法规定少而公法规定多;(2)法典所规定者,非必现行法也;(3)中国法多含道德的分子也。
陈顾远在《中国法制史概要》
一书中,把中华法系归纳为八个方面:
(1)礼教中心;(2)义务本位;(3)家族观点;(4)保育设施;(5)崇尚仁恕;(6)减轻讼累;(7),灵活其法;(8)审断有责。
陈朝壁在《中华法系特点初探》
一文中,认为中华法系的特点有三:
(1)重视成文法,并惯于把有关社会规范的思想意识和制度用文字记载下来;(2)以天理作为法的理论根据,并以合乎天理作为立法的指导思想;(3)礼法并重。
近年来的一些著述,认为中华法系的主要特征是:
(1)以儒家学说为基本的指导思想和理论基础,但也融合了道、释的某种教义;(2)“出礼入刑”,礼刑结合;(3)家族本位的伦理法占有重要地位;(4)立法与司法始终集权于中央,司法与行政的合一;(5)民刑不分,诸法合体与民刑有分,诸法并用;(6)融合了以汉民族为主体的各民族的法律意识和法律原则。
对中华法系的特征的论述,可谓各色各样,但法律伦理化、礼法结合、家族本位这几点是大多数学者的共识。我认为,对中华法系特征的表述,既要注意它应是与世界其它法系相比较具有独异的特色,更重要的是它应反映中华法系的基本精神,不能只从消极的方面概括中华法系的特点,而应当全面地反映中华法系的精华和本来面貌,特别是能够代表中华法系特质的哪些特点。陈顾远从研究中华文化的角度挖掘中华法系特质的探索,值得我们借鉴。
(二)中华法系的起源、发展阶段和断限
这方面的见解因对我国古代的社会性质和法律的属性认识不同,存在着不同的意见。
一种见解是从阶级和社会形态分析的角度上阐述的。认为法是阶级和国家出现后才产生的,但对中华法系的断限看法不一。相当多的学者认为中华法系是指中国古代的法律,是奴隶制和封建制的的泛称,至二十世纪初期,随着封建社会的解体,中华法系也就寿终正寝了。也有一些学者认为,中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会,虽有重大变化,但作为法系外貌来说,依然存在。中国有法以来,直到新中国的社会主义法律,均属中华法系。陈朝壁、陈鹏生等便持后一种观点。争论的焦点,实际上是涉及到中华法系是死法系还是活法系的问题。从社会形态的视角审视,中华法系当是死法系,但若从法文化的价值观念及表现形式具有相对独立性讲,法系可以超越社会形态,中华法系又不是死法系。
另一种是从中华文化与中华法系相互关系发展史的角度阐述的。认为中华法系起源于国家产生前的远古时期,但对其发展阶段的认识也存在差异。陈顾远认为从太古终于战国,是中华法系的创始期;秦至南北朝,可称之发达期;隋唐至明清,可称之确定期;清末以后,可称之改革期。李钟声则认为,从“结绳记事”的上古到尧、舜时期,是中华法系黎明时期;夏、商至战国为光辉时期;秦汉至隋、唐、五代为发达时期;宋至近代为沿袭时期。
此外,还有多种关于中华法系发展阶段的不同观点,有的学者认为先秦、秦汉为形成期,魏晋南北朝为发展期,隋唐为成熟或定型期,宋元明清为延续期。也有的学者认为,宋元明清是中华法系的僵化期或衰退期。
中华法系的发展史是与中国文明发展史交融在一起前进的。对于中国历史的分期问题,国内外学术界历来存在争论。对此,应依据丰富的文献资料和地下挖掘,对中华法系发展的历史阶段和断限继续进行学术探讨。
传统的观点认为法是阶级和国家出现后才产生的,但未能用确凿的理据予以证明。从现已发现的大量少数民族的法律文献看,远在氏族部落时期,带有强制性的、成文的行为规范就已出现。持法律是国家和阶级的产物观点的学者,大都引用恩格斯关于原始社会“没有军队、宪兵和警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼”
这句话,作为支持自己观点的依据,但忽视了恩格斯这里所指的是易洛魁人那种典型的母系氏族社会,并不包括已出现阶级分化的原始社会末期。恩格斯在叙述古代雅典奴隶制国家形成前的提修斯改革时,认为“就产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法”。
指明了法律是先于国家产生。我认为,对于“法是先于国家而产生,中国古代从习惯法到成文法的过渡,曾经历了一个漫长的历史时期”这一观点,应继续进行探讨。在研究中华法系和法律的起源时,依据的应当是可信的资料,而不必囿于前人的结论。