四、正确评估律典以外其它形式法律的作用
“诸法合体，民刑不分”说把律典作为描绘中华法系的主要依据，因而在评估律典与其它法律形式的关系上，往往把二者对立起来，不加分析地否定或贬低其它形式法律的作用。这种情况在许多著述中屡见不鲜，尤其是对宋代的编敕、明清例的作用的评价方面，表现的尤为突出。
传统的观点忽视和否定宋代编敕的作用主要表现在两个方面，一是无视附于《宋刑统》中的敕令格式的作用，认为“《宋刑统》照抄唐律”“是唐律的翻版”；二是未对宋代编敕的历史背景、内容、沿革变化及《宋刑统》与编敕的关系作深入的研究，便断言宋代“因敕代律”，造成“律遂存于敕之外，无所用矣！”
对于前一种观点，薛梅卿在《宋刑统·点校说明》中曾力陈见解予以反驳：
《宋刑统》的刑事法律制度、户婚民事律条、诉讼法律规定都对《唐律疏议》有所变改、更新或完善。名例、户婚、贼盗、断狱等篇增入不少新条款，合全书所附敕令格式、起请及议等，多达230余条，近于全书条文的二分之一，其内容既为《唐律》之所无，则对于有宋一代的刑事、民事、诉讼等制度的变革具有举足轻重的影响。其要者如：新定折杖刑制，以折杖抵流、徒、杖、笞四刑；列进“决重杖一顿处死”为法定死刑；有关十恶重罪、公罪量刑、流徒配犯、老疾发遣等刑的适用原则更加细化或有所修正；关于谋反、强盗、窃盗等罪的量刑较前加重；以及诉讼方面的告诉、审判、收禁、行刑的规定已相当周详具体等等。尤其是新增户婚民事律条令敕，对于行为能力、所有权、继承、债负的确认、调节或保障已非《唐律》所及，而女子继承、户绝资产、死商钱物、典卖倚当、负债出举、不当得利的详尽规定，更可谓对《唐律》的重大发展。
《宋刑统》中的律文与所附敕令格式是一个有机的整体，律文与敕令式具有同等法律效力。所谓“《宋刑统》照抄唐律“的观点，主要是因为忽略了附于《宋刑统》中的敕令格式而造成的。
认为宋代编敕是“以敕破律”、“以敕代律”、“《刑统》的实际法律地位已是名存实亡”的观点，也不符合史实。
修纂编敕，是宋代三百多年历史中最主要的立法活动。据《宋史·艺文志》不完全记载，宋代的各种编敕就有80余部，北宋前、中期的编敕与北宋后期、南宋的编敕的内容，也有很大的不同。如宋太祖时的《建隆编敕》，太宗时的《太平兴国编敕》、《淳化编敕》，真宗时的《咸平编敕》、《大中祥符编敕》，仁宗时的《天圣编敕》、《庆历编敕》、《嘉祐编敕》，以及神宗年间的《熙宁编敕》，均是把各种不同种类的法律规范混合编纂，其中行政、经济、民事、军事等法律规范占很大的比重。而自宋神宗元丰七年后至南宋末年，则采取敕令格式分类编纂的形式，其中的敕是刑事法律。故研究宋代的编敕时，首先应弄清各种编敕的内容，不可把敕一律说成是刑事法律，进而得出“以敕代律”的结论。
对于《宋刑统》与编敕的关系以及宋代是否存在“以敕代律”问题，戴建国在《宋代编敕初探》、《<宋刑统>制定后的变化》两文中进行了扎实的考证，认为宋代“敕与律都是在行的法律形式。两者并行不悖，敕从未取代过律，仅在法律效力上，敕享有优于律首先适用的权力。“并指出：“敕优于律而首先适用的司法原则，自《宋刑统》颁布实施起，就成为宋代的定制。”
据《宋刑统》卷三十《断狱律·断罪引律令格式》：“今后凡有刑狱，宜据所犯罪名，须具引律、令、格、式，逐色有无正文，然后检详后敕，须是名目条件同，即以后敕定罪。后敕内无正条，即以格文定罪。格内又无正条，即以律文定罪。“又考之宋代诸法律文献，可知戴建国的观点是言之有据的。
宋代在长期保留北宋初年制定的《宋刑统》这一法典的情况下，为了适时调节出现的新的社会矛盾，采取具有因时制宜、灵活变通特点的编敕方式，对常法和成制进行修正和补充。其编敕的宗旨是：以敕补律之未备，以敕补律之未详，以敕纠律之偏颇，以敕变律之僵化。所以，虽然宋代存在编敕过于庞杂的弊端，在司法实践中也出现过各种不能正确处理敕、律关系的问题，但编敕的作用的主导方面是不断完善了当时的法律制度。
传统观点对于律外法律形式所作的不公正评价，就发表的著述的数量而言，莫过于对明清两代例的作用的贬低或否定。现在的不少法史著述和教材，或是照搬前人著述中的不确之论，或者引用《明史·刑法志》中“由于人不知律，妄意律举大纲，不足以尽情伪之变，于是因律起例，因例生例，例愈纷而弊愈无穷”
这句话，便断定明代是“以例破律，以例坏律”。然这句话中的“人不知律”，指得是司法实践中少数人的问题，并非是指整个朝廷的立法而言。何况《明史·刑法志》也有“其法外遗奸，列圣因时推广之而有例，例以辅律，非以破律也”的记述，不可断章取义。我曾对40余种明代条例和法律文献进行过校勘或审阅过点校的书稿
，并未发现例与律文有多少明显相冲突之处。明代的例的内容相当广泛，除刑例外，多数是行政、经济、民事、军事诸方面的法律规范，其内容多为律典不备或不详，且无具体刑罚规定，一般不存在“以例破律”的问题。持“例以破律”观点的学者，基本上都是把明代的例局限于刑例，这一认识上的偏差，自难得出正确的结论。那么，就与律典关系密切的刑事条例而言，是否是“例以破律”呢？对此，我在《明代〈问刑条例〉的修订》
一文中曾进行过考证，结论是：“经过精心修订、整齐划一的明代三大《问刑条例》，其主导方面是以例补律，以例辅律”。赵姗黎在《<问刑条例>与<大明律>比较分析》一文中，对明律和明代三部《问刑条例》的条款逐一进行了比较，其结论同拙文的观点一致。如弘治《问刑条例》的279条例文中，有114条属新增条款，131条属补充条款，18条属修正条款，只有4条是与律文相冲突的条款。另外还有4条与律文完全一致，大概是为了强调而重复
。至于万历《问刑条例》则附于律后，其立法精神也完全符合律义。可见，就立法而言，明代刑例作用的基本方面是补律、辅律而不是破律、代律。
对于清代例评价，也存在类似的偏颇，即认为清例是“以例破律”，“以例代律”。事实上，清代的例的内容涉及到国家社会生活的各个方面，包括各种性质的法律规范和行政规章，其法律名称有“条例”、“事例”、“则例”、“条规”等多种，以刑例为依据评估律例关系，本身是以偏代全。就清代刑例与律的关系而言，其主导方面也是以例补律、辅律。以清代代表性的刑事法典《大清律例》为例，与律文“‘绝对排斥'的条例，在《大清律例》全部近2000条条例中所占的比重微乎其微，至多不过百分之二三，只是很小的一部分，远不能代表律例关系的主流。”
明清两代的制例之所以在当时的立法和司法实践中发挥了积极的作用，这是与当时统治集团已形成比较成熟的律例关系理论有极大关系。律例关系理论是明清两代最重要的立法和司法的指导思想，也是律典与条例相互关系的基本理论。自明代永乐初至弘治年间，曾围绕律例关系问题进行了长达近百年的争论，最后形成了一套有时代特色的律例关系理论。这一理论的基本观点是：既重律，又重例，律例并行；律与刑例的关系是：“盖立例以辅律，贵依律以定例。”所谓“贵依律以定例”，就是在编纂条例时，要以“辅律“为出发点，以明律为立法基础，按照律的基本精神和立法原则去进行。清王朝继承和发展了明代的律例关系理论，并把其作为立法和司法的指导思想。清代制例的基本要求是，例当“与律义相合”、例以补“律所不备”。清末薛允升把清代律例的关系概括为：“凡律所不备，必藉有例，以权其小大轻重之衡，使之纤悉比附归于至当”。
由于明清两朝基本上坚持了按照这一立法原则制例，故例的作用主要是进一步完善了当时的法律制度。
在明清两代的法律体系中，律、例是最基本的法律形式。律为“常经”，长期稳定不变。适时制例、编例以补律之不足，是国家基本的和经常性的立法活动。通过制例对少数过时的律文进行修正，也是国家完善法制的重要措置。在司法实践中，律、例并行，例在国家法制中发挥着极其重要的作用。评价例的作用和功过是非，不能以是否“以例破律”、“以例代律”为尺度，而应当以它在司法实践中发挥的是积极还是消极的作用为标准。由于明清两代的编例内容浩瀚，对例的作用的评价，应当区别不同情况具体分析，不可把经过朝廷精心修订的各种条例、则例、事例、条规等，同某一时期某位君主随心所欲颁行的事例一概而论。也不可因为在司法实践中存在着奸吏曲法、蓄意以例破律的问题，就断定明清两代是以例坏法，进而全盘否定例的作用。故我认为，明清两代虽然也出现过“因事起例”、“驯致条例浩瀚”、“得失混杂”的弊端。但一般说来，在司法实践中造成不良后果的，多是那些属于君主个人随心所欲、临时颁行的事例，或是不法官吏曲法、坏法造成的，且在法律实施中是局部发生的问题。因此，我们应当以实事求是的态度，正确评价例的历史作用。
