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第一章
科学地认识中国法制史 【要点提示】 本章是全书的导论，阐述了学习中国法制史的意义、中国传统法制的基本特征以及与如何认识传统法制相关的一些重大问题。认为只有遵循实事求是的治学原则，科学地认识和阐述中国法制发展史，才能正确地区分传统法制的精华与糟粕，以史为鉴，古为今用。 中华民族在漫长的历史发展过程中，创造了博大精深的法律文化，形成了一整套相当完善的法律制度。中华法系作为世界五大法系之一，在人类文明史上独树一帜，占有极其重要的地位。 中国法制史是研究中国历史上法律制度的产生、发展、实施、作用、特色及其演变规律的科学。它是法学、历史学相交叉的一门学科，是法律史学（包括中国法制史、中国法律思想史、外国法制史、外国法律思想史）的分支学科之一，更是法学的基础学科。 中国法制史是一门古老而年轻的学科。说它古老，是因为从先秦至明清，曾有不少古人在研究它，《二十四史》中的《刑法志》就是记载古代刑法史的代表性著作。说它年轻，是因为用现代法学观点研究中国法制史，仅有一百多年的历史，而我国大陆学界对于这门学科多个领域的深入研究并取得丰硕成果，则是上世纪80年代初期以后才开始的。从那时到现在，经学界20多年的探讨，包括中国法制史在内的法律史学出现了前所未有的繁荣，出版了数百部著作、教材和法律古籍整理成果，发表了上万篇论文，对于这门学科的发展做出了重要贡献。然而，从总体上看，中国法制史的研究仍处于开拓阶段，大量的基本法律史料还未来及整理和研究，法史研究的不少领域也是初步探讨。因此，不断深入地研究中国法制史，推动这门学科走向科学，是当代学者和后学者肩负的历史责任。 第一节
为什么要学习中国法制史 中国法制史是全国法学院、系学生必修的基础课程，也是立志攻读法律硕士者的必修课目。但是，对于学习这门课程的重要性和必要性，并不是所有的人都清楚。有人认为，古代法制都是封建主义那一套，看不到有哪些优良传统，学习没有多大意义。也有人认为，中国法制史离市场经济和社会现实那么远，学了也用不上。所以，要学好这门课程，首先必须明确学习中国法制史的意义。 中国法制史作为法学的基础学科，因其有其他法学分支学科不可代替的功能，因而有独立存在的价值。 一、
为学习和研究现代法学提供深厚的知识基础。 与学习和研究任何一门科学一样，要学习和精通现代法学，不仅要懂得它的今天，还应懂得它的历史，方能融会贯通。学习中国法制史，可以使人们了解法制的发展历史和社会背景，前人在法制建设方面的建树，中国的法律传统和国情实际，面临的主要问题，未来的发展方向，为深入学习和研究法学打好坚实的基础。 中国法制史与法学理论的关系十分密切。现代法学理论是古代法律理论的历史发展的新阶段，二者有着不可分割的传承关系。虽然我国当代的法律制度已脱离古代法制的模式，实现了向近代化的转型，正在走向现代化，名词术语也大多是来自西方法学，但中国法律传统中最深层和最基础的价值观仍然在很大程度上支配着人们的思维方式。由于历史、民族和现实生活条件的差异性，西方法学理论即使多么富有创意和现代性，要建设中国的现代法治，都不能全盘照搬照抄，而应有符合中国国情的法学理论。这就要求我们从国情实际出发，既要重视引进和借鉴西方有益的法学理论，也要重视从古代法律制度和法律思想中吸取营养。大量事实表明，懂得中国法制史是学习和研究法学理论的必备条件。当代中国的一些知名法理学学者，都有深厚的中国法制史修养，能够把握中国法制的历史源流，去探索重大的法学理论问题，这是他们对法理学有所建树的一个重要原因。 学习和研究现代法学的各部门法，也必须懂得有关中国法制史的基本知识。每一种部门法，无论是本土原生的，还是引进外国的，都有自身的发展史。我国当代部门法是在引进西方的部门法并吸收本土传统法律资源的基础上形成的。中国近现代法制史的相当部分的内容，是阐述各部门法走向近代化、现代化的历史，这是我们学习部门法必须掌握的。中国古代虽然没有现代方式的部门法划分，但有关内容大多都已出现，同样与现代法学体系中的部门法有着传承关系。中国古代行政法律和司法制度都相当发达，有许多法律原则至今仍被沿用，有些经过改造可以继续使用。古代法制中有关吏治、行政和司法监督方面的不少富有成效的法律措施，对于完善中国当代的廉政建设和审判制度很有启迪。中国古代的民事法律虽然不够发达，但也有许多好的经验，如明清时期普遍实行的由里甲等乡里组织进行的民事调解制度、民间讲读律令制度、劝善制度及以乡民自治、自律为特征的乡约条规，都有利于社会治安管理，减少民事纠纷。学习中国法制史，可以知晓现行部门法的来龙去脉、基础理论和学术流派；可以通过历史的比较研究，懂得古今的异同，加深对当代部门法的理解，做到知其然而又知其所以然。近些年来，随着法史研究的深入，中国法制史从过去侧重刑法史，延伸到行政法史、经济法史、民事法史、民族法史等多个领域。本书采取了法制通史与部门法史相结合的编写方式，旨在为学习各部门法提供帮助。所以，从事某一部门法研究、实务的学者或法律工作者，很有必要懂得一些中国古代法制史知识，这样才能在所从事的领域有所发展和创新。 二、为当代法制建设提供历史借鉴 中国的法制现代化建设，离不开学习和借鉴先进国家的经验，也离不开借鉴我国历史上法制建设的经验。中国传统法律制度、法律文化精华与糟粕并存，但毕竟精华大于糟粕，需要我们认真地挖掘、辨析和总结。中国历史上法制建设的许多优良传统和经验，比如，重视法律在治国中的作用；因时制法，变革法制的精神；强调法的严肃性、统一性和稳定性；注重道德教化，先教后刑，德刑结合，刑罪相当，反对酷法；强调法制以民为本，严法治吏，扶弱抑强；主张慎刑、司法公正、法律与社会相和谐；重视预防犯罪等等，对当代法制建设有重要的借鉴价值，需要我们认真研究、汲取和发扬。 中国历史上许多行之有效的法律措施，也值得我们总结和借鉴。这里仅以贯穿中国法制史始终的慎刑原则为例。古代的慎刑原则是通过一系列的具体制度体现出来的，如：起诉与管辖制度旨在保障诉讼有序、及时和正常的审理；上诉与直诉制度旨在保障当事人申辩冤情的机会得以实现；理讼回避制度旨在保证司法机关的中立性、公正性，不受人事关系的干扰；会审制度有利于司法官员集思广益，对重大或疑难案件做出比较准确的判决；案件覆核制度有利于防止出现冤错假案；录囚制度增加了刑事诉讼中当事人的救济渠道；死刑复奏制度体现了最高统治者对死刑的重视；司法官员责任制度对于约束规范司法官员的行为，防止司法腐败无疑具有积极作用。此外，有关体现慎刑原则的法律措施，还有法医检验、一些朝代实行的驳案异地重审制度等。这些为贯彻慎刑原则而设立的多管齐下的制度和法律措施，表明中国古代司法制度已达到了相当完善的程度。 在继承优秀法律传统的同时，我们还要通过学习中国法制史，对传统法文化和法律制度的消极方面进行反思。历史上的法律制度，是在当时的社会条件下形成的，无疑有其局限性。我国是一个有长期封建传统的国家，历史上的法制深深地打上了封建意识形态的烙印。比如古代法制中君权高于法律、等级特权、抑制商业、实行严密的思想控制、刑讯制度、以伦理关系亲疏加重或减轻刑罚等，都与现代法治精神不相符合，需要我们认真反思，清除旧的思想和制度的影响，以促进我国的现代法治建设。 三、有助于对我国优秀法律文化成果的发掘和继承 在中国历史上，法制是中华民族在数千年不断演化而一脉相承的文化背景下形成与发展的，是中国各族人民和历朝政治家、思想家共同创造的，是中国各族人民智慧的结晶。博大精深的中华文化是中国法制的文化基础。中国传统法制作为中华传统文化的重要组成部分，与传统的政治思想、哲学思想、伦理观念、政治和经济结构存在着不可分离的互动关系。中国历史上的法律内容十分广泛，涉及到行政、经济、军事、文化教育、对外关系和社会生活的各个方面。学习中国法制史，有助于增强有关中国传统文化各个方面的知识，加深对中华传统文化的理解，服务于当代文化建设和精神文明建设。 我们不仅要认真研究传统法律文化，还应重视中华法律文化遗产的挖掘、保存和流传。中华法律文化遗产之丰富，为世界各国所少见。从甲骨、金文到历朝史籍、司法档案和各类契约、民事习惯资料，有关记载法律制度和法律思想的文字汗牛充栋。这些法律文化遗产是民族文化的积淀，是民族精神的载体，需要我们精心保护并传之于后世。中国古代的法律文献，因时代久远，明代以前的大多已经失传，明代和明代以后的不少已是孤本、珍本，且散失于海内外各地，如不及时挖掘、抢救和整理，万一有所毁坏，将造成无法弥补的损失。挖掘、搜集和整理中华法律文化遗产，是一件有益于民族、有益于后代的事业。要做到这一点，也需要有一批精通古文和具有法律史知识的学者从事这一工作。这就要求有志于研究和整理中华法律史料的学者，要认真学好中国法制史，为以后的工作奠定扎实的基础。 四、有助于高素质法律人才的培养 对于攻读法律硕士的同学来说，学不学习中国法制史，表面上好像是多学或少学一门课程，实际上它是关系到培养什么类型人才的问题。即：是培养有广博的学识、创造性的思维能力、锐敏的历史洞察力的高级法律人才呢？还是培养知识面狭窄、死扣法律条文而不求甚解、眼光短浅的低素质法律工作者呢？显然，我们的培养目标应当是前者。我们不能把从事法律工作只看作为一种技术。无论是法学学者，还是法官、检察官、律师，都应有深厚的学术修养，开拓型的思维能力，才能在自己所从事的岗位上有所作为。从事任何工作的高素质人才，都必须既精通专业，又有广博的学识。就像高耸云端的大楼必须有坚实的楼基一样，高素质的法律人才必须要有综合的法律素质。现代科学教育提倡自然科学与社会科学交叉研究，社会科学中各类学科交叉研究，就是为了培养精、博兼备的高素质人才。学习法学也是如此。学习中国法制史，对于攻读法律硕士专业者而言，可以开阔知识视野，通晓法律渊源，实现古今贯通、进行中西法文化比较，反思法律传统古为今用，全面增强法律文化素质。对于培养个人思想素质而言，读史使人明智。历史是一面镜子，它可以启迪人们的心智，帮助人们看清许多现实的问题。对于善于反思、善于从历史中汲取营养的人来说，中国法制史其实是一门经世致用的学问。以史为鉴，可以正确对待人生，做到眼界自宽，心胸自阔，不因一时艰难而放弃前进的目标。所以，不能把学习中国法制史视为额外负担，而应该当做一门必修的课程认真学好。
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第二节
中国传统法制的基本特征 在长达数千年的中国古代社会里，从先秦到清朝末期，中国法制经历了不曾中断的发展过程。对于中国古代法制即人们通常称之为传统法制的特征，不少著述曾从不同侧面进行过论述。本书着重就与其他古老民族和国家比较，概述中国古代法制有特色的一些特征。 一、礼法结合，一准乎礼 与西方古代法律同宗教相生相伴不同，中国古代法制深受儒家学说和伦理纲常的影响。其显著的特征是把维护“三纲五常”为核心的礼教作为立法、司法的宗旨，要求法律“一准乎礼”。礼的精神是亲亲、尊尊，即维护“父子有亲、君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友有信”的人伦关系。礼起源于氏族社会的祭祀活动和习俗，礼法关系始终是中国古代法制的主题。大量可征的文献证明，西周时期，中国已进入了礼治时代。周礼是包括个人、家族、国家、社会的行为原则和规则的复杂体系，其中有关规范国家基本制度和“失礼入刑”的礼，属于法律规范性质。西汉初，引礼入律已开其端。叔孙通制定朝仪制度，就吸收了周礼的朝觐之礼等礼制。两汉时期，通过经义折狱、以经释律和引礼为法，儒家思想在法律领域中逐步取得了正统地位；皇亲贵戚和大臣犯罪奏请皇帝裁夺的“上请”制度、父子相隐的诉讼原则被广泛运用。三国两晋南北朝时期，是中国古代法制沿着礼法结合的道路不断完善的重要发展时期。曹魏依照“尊尊、贵贵、亲亲”原则，首创“八议”入律。西晋贯彻“尊卑、长幼、亲疏有别”原则，开创了依服制定刑罚的先例。北魏加入了“存留养亲”和“官当”条目。北齐为了强调“忠君”、“孝亲”原则，将“十恶”列为“名例”之首。《唐律疏议》“一准乎礼”，成为封建律典的楷模。宋代以后，各朝效法唐制，立法和司法都贯彻了“礼法结合”、“一准乎礼”的精神。 儒家礼教纲常对法律的影响是全方位的，主要表现在两个方面：一是法律充满了浓厚的伦理色彩。礼教纲常被奉为立法和司法的指导思想，“明礼以导民”、“德主刑辅”、“明刑弼教”成为法制的基本原则。国家和社会生活中的礼仪规范和各种道德规范，通过法律固定下来，要求全体臣民一体遵守。依照“失礼则入刑”的原则，把违犯伦理规范的行为列为刑罚惩处的对象，以确保法律实施过程本身就是推行教化的过程，使法律成为实现德化天下这一目标的手段。历代法制都把维护以“三纲五常”为核心的社会等级关系作为法律的首要任务，其中“君为臣纲”位列三纲之首。法律确认君主有至高无上的地位，从各个方面维护君主的尊严、人身安全、权力不受侵犯。法律把严重 二是在立法司法中贯彻了仁道、恕道和慎刑、恤刑精神。“仁”是儒家哲学思想的核心，也是伦理道德的重要内容和要求。受仁、恕之道的影响，法律规定对老人、儿童、孕妇这几种人犯罪予以减轻刑罚或免刑，称之为“三纵”。对不识、遗忘、过失犯罪减轻刑罚，称之为“三宥”。对已知悔悟自首者，对官吏因公务失错“自觉举”者，亦予减刑或免刑。历代法律还规定了许多悯恤囚犯的措施，如法官不得违法拷讯，违者反坐。在狱政管理方面，规定不得虐待囚犯，家人送来饭食要为之传递，衣服不够的发给衣服，有病要给以医治，病重者要脱去枷锁，对虐待致死罪囚的法官要追究责任，如此等等。古代法制在维护礼教纲常、等级制度的同时，也体现了一些人道主义的积极精神。
二、以民为本，抑强扶弱 与世界上延续时间较长的其他法系相比，中华古代法律的一个突出特点就是把法律视为人为的规范体系，奉行民本主义，而不像其他法系那样把法律视为神的直接或间接旨意。先秦诸子对于法律起源的探讨大多是从人类生活本身寻找原因，并都认为法律实际上是政治统治者的创造物。中国传统文化中有丰富的民本思想，法制也同样体现了这一特色。民本思想的历史渊源久远。《尚书·五子之歌》说：“民惟邦本，本固邦宁”。孟子云：“民为贵，社稷次之，君为轻。”[1]汉代贾谊曰：“闻之于政也，民无不以为本也；国以为本，君以为本，吏以为本；故国以民为安危，君以民为威侮，吏以民为贵贱，此之谓民无不为本也。”[2]历史上许多统治者都懂得民众的力量。唐太宗说：“舟所以比人君，水所以比黎庶。水能载舟，亦能覆舟”[3]。在中国传统文化特别是儒家哲学中，“仁”是其核心和出发点，而民本主义正是从儒家的“仁学”中衍生出来的。汉朝以后各代在立法的过程中，均贯彻了民本思想，要求各级官吏从整体、长远利益着眼，严格约束自己的行为，“博施于民”，“使民以时”。几乎所有的王朝都把“以民为本”作为治国的指导思想和法制建设必须贯彻的原则。 民本思想贯穿于古代法制的许多方面，主要表现为：一是严法治吏，打击官吏迫害和盘剥百姓的行为。官吏是社会上有权势的强者，历来民之害者，莫甚于贪官污吏。历朝法律中相当部分的内容，都是用以治吏的。法律严厉打击官吏贪赃枉法、赋役不均、丁夫差遣不平、私役部民夫匠、上下勾结盘剥平民等不法行为，其目的是为了肃整吏治，防止“官逼民反”。二是法律严厉打击地主、强豪兼并土地、盗耕种官民田、强占良家妻女、欺行罢市、哄抬物价、违禁取利等不法行为。三是法律对契约关系、商业贸易、度量衡器、器物制造、物价评估、买卖自由等做了详细规定，维护市场交易秩序，为平民百姓提供安定的生产和生活环境。四是法律上对老小、废疾、妇女等弱势群体给予适当优待。如规定老少废疾犯罪，审判时不予拷讯；犯流罪以下可以收赎；犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁。规定妇人犯罪应决杖者，除奸罪外，均不去衣受刑，并免除刺字。犯徒流罪，决杖一百，余罪收赎。女性死囚犯怀孕者，暂不行刑，待产后方执行。五是救济灾民，对官吏坑害百姓和隐报灾情的行为予以严厉制裁。六是制定了不少便民诉讼的法律措施。实行了匦函、登闻鼓等制度，以方便百姓申冤和减少冤狱。 三、家族主义，家国一体 中国古代地处东亚大陆中心，自给自足的农业经济占主导地位，组织和维持农业生产的基本单位是家庭。这种社会环境和经济结构是宗族组织和宗法意识形成的土壤。家族是中国传统社会的基本细胞，天下一家、家国一体的观念代代相传，根深蒂固。正统思想认为天下之本在国，国之本在家，家之本在身。《大学》说：“欲治其国者，先齐其家。欲齐其家者，先修其身”；“身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天下平”。从“齐家、治国、平天下”的理念出发，孝移作忠，父权延伸为君权，维系血缘家庭的伦理道德同维护君主政权和社会秩序的国家法律彼此相通。孝悌为齐家之本，是宗法社会重要的道德规范，也是重要的法律规范。家族伦理与法律之间没有明确的界限，从而使法律带有浓厚的家族主义色彩。 古代法制中家族主义的特色表现在：其一，法律明确维护家族内部的伦理关系。封建婚姻以祖宗嗣续为重，家庭以父权、夫权为中心，以父父子子、长幼有序、男尊女卑为基本伦理规范，法律对这种人伦关系严加保护。其二，在刑名方面，法律区分亲与非亲的界限，对亲属间相犯作了许多特殊的规定，严重败坏人伦的行为被列为重罪。一些对平常人来说不构成犯罪的行为，只因行为对象按伦理关系在服制之内，便被科以不同罪名，处以刑罚。譬如，古代向官府告发人犯罪，对一般人来说是正常的事情。然而，若子孙告父母、祖父母，卑幼告大功以上尊亲属，除非被告人属于谋反、谋大逆、谋叛大罪，否则不管告的实与不实，都要以“干名犯义”论罪。其三，在科刑方面，因血缘关系的亲疏和承担法律义务的不同，量刑有轻重之别。除侵犯财产的“盗窃”罪视亲疏关系程度由疏至亲逐级递减外，其余亲属间的人身相犯，均由疏至亲逐级加刑。血缘关系愈近，卑幼侵犯尊亲属处刑愈重。历代法律对尊长与卑幼相殴、相盗、相奸、相谋杀等都有详细规定，其基本精神是从法律上保障尊长的地位和家族内部的伦理关系不受侵犯。其四，家族伦理以宗为本，故法律上体现了“亲亲仁民”、“法情并立”的精神。如规定犯死罪非常赦所不原者，若祖父母，父母年老得病需俸养而家无其他成丁者，可奏闻皇帝裁决；若犯徒、流罪者，可以赎罪，以存留养亲。在司法实践中，历代对一些轻微犯罪，也往往“曲法伸情”。 基于“家族主义”、“家国一体”的理念， 四、天下本位，义务互负 人们通常认为“义务本位”是中国传统法制的一大特征，这是有一定道理的。与古代希腊、罗马及中世纪的西欧国家的法律制度比较，不难看出，无论是古代希腊的雅典“宪法”、古代罗马的罗马法，还是中世纪西欧的罗马法、城市法、商法和英吉利王国的普通法等，都渗透着一定的民主气息，法律上规定了社会成员的“权利”、“义务”或“自由”等。而中国传统法律只规定义务，不书权利，具有浓厚的“义务本位”的色彩。 然而，用“义务本位”表述中国传统法制的特征似不够全面，也不能明确地界定它与其他法系中“义务本位”的区别。中国古代法律中的义务同古代埃及、印度法律中的义务有所不同，后者系个人对君主、奴隶对奴隶主的单方面义务，是一种片面的义务。中国古代法制则不同，法律规定的义务是社会各阶层的相互之间的义务，体现了为社会、国家和他人尽义务的精神。中国古代把人际关系概括为“五伦”，即君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友，其相互的义务 中国传统法制缺乏“权利”理念而具“义务互负”的特色，有其深刻的社会和思想原因。在中国古代，长期实行的是君主专权的中央集权制度，加之工商业和国际贸易不够发达，统治者和国民普遍缺乏平等、自由、权利的意识。而儒家思想作为占统治地位的指导思想，对法的特征的形成有决定性的作用。就儒家的法价值论而言，主要是“天下本位”思想、家族伦理主义、民本主义、大一统的君主主义、礼治主义。在这些法价值论中，“天下本位”是最高的价值目标，也是最重要的法价值论，其他几个方面的法价值论均系“天下本位”思想所派生。天下为公，是古人追求的最高理想。儒家发展了这一思想，并把它奉为法的最高价值目标。检阅自先秦至明清诸子百家的著作，“天下为公”、“天下大同”、“天下归仁”、“天下之法”的词语比比皆是。他们所说的“天下”，以地理意义即大一统的疆土为基本含义，兼含有“人民”、“民心”之义。古人眼中的“天下”概念，并不是在任何时候都与“国家”的概念等同的，常常是将天下置于个人和国家之上。荀子说：“国，小具也，可以小人有也，可以小道得也，可以小力持也；天下者，大具也，不可以小人有也，不可以小道得也，不可以小力持也。国者，小人可以有之
，然而未必不亡也；天下者，至大也，非圣人莫之能有也。”[4] 五、追求和谐，注重调解 中国古代和谐观念十分突出，主张法须与天道相和谐，与社会相和谐。《中庸》说：“和也者，天下之达道也。”《文子·上仁》：“夫万民不和，国家不安。”汉代董仲舒说：“天有四时，王有四政；四政若四时通类也，天人所同有也。庆为春，赏为夏，罚为秋，刑为冬。”[5]司法活动要与天道的运行相应，这体现了古人对天人和谐的追求。基于这一理念，无讼成为实现社会和谐的目标。孔子说：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”[6]《周易·讼卦》认为：“讼”为“终凶”、
“讼不可长也”。由于崇尚无讼，形成了厌讼、贱讼的观念。唐、宋、明、清的律典都设有专条，把教唆辞讼者作为打击对象。从追求和谐的要求出发，“刑期于无刑”被视为刑罚的根本目的，“以德去刑”、“先教后刑”、预防犯罪成为法制的重要指导思想，“贵存中道”成为必须遵循的立法原则。从现存的历朝发布的劝民息讼的告示看，息争化讼成为评价官吏德化、政绩大小的标准，也是各级官吏特别是地方官吏的重要职责。 注重调解是中国传统法制的一大创造。现存的古代史籍和判例判牍中，刑事诉讼资料甚多，而民事诉讼资料较少，故对于古代民事诉讼和刑事诉讼是否不分的问题，学界尚有争论。在任何社会中，民事纠纷在日常生活中是大量发生的，它多于刑事案件是不言而喻的。在中国古代社会，虽然没有民法的概念，但民事、刑事的管辖或审级是不同的。[7]历史上流传下来的民事诉讼案件之所以较少，这与大量的民事纠纷是通过调解解决的有关。就民事纠纷的审理或处理而言，汉代乡为初理，唐代由里正初理，元代由社长初理，明代由里甲老人初理。这些所谓初理，实际上属于民事调解。清代民事纠纷由族正房长、村正及村之贤德者调解，不果，再由巨绅里保评之，然后上达官府。不少朝代为了防止大量户婚田土纠纷矛盾上交官府，也为了更好的息讼宁人，对民事纠纷案件上诉官府的范围作了严格限制。如通行于有明一代的《教民榜文》规定：“民间户婚、田土、斗殴相争一切小事，不许辄便告官，务要经由本管里甲老人理断”；“乡里中，凡有奸、盗、诈伪、人命重事，许赴本管官司陈告”。[8]也就是说，除涉及刑律的案件外，其他均先由里甲老人调解审理，不服者方可上诉官府。其他朝代处理民事案件的办法亦大多如此。中国古代实行的由乡里组织调解解决民事纠纷的制度，使民间发生的绝大多数纠纷得以解决，既有利于正确处理乡里发生的矛盾，息事宁人，也极大地减少了官府的负担，应当说是一种值得肯定的法律措施。 第三节
科学地认识中国法制史
任何一门学科的发展和完善，都经历了长期的不断探索的过程。回顾多年来法史研究走过的路程，人们不难看到，影响法史开拓研究、古为今用的症结，多是与如何认识中国传统法制、法律文化及相关的一些重大问题有关。因此，正确对待传统法律文化，科学地认识和阐述中国法制发展史，是推动法律史学走向科学必须解决的关键问题。 一、
正确看待和评价中国传统法制 如何看待中国传统法制和法律文化？从理论上讲，似乎这个问题已经解决了，人们都认同对其应持批判、继承的态度，取其精华，去其糟粕。然而，时至今日，人们在论及中国传统法制和法律文化有哪些优良传统时，仍是泛泛而论、空洞无物，而在说到其消极因素时却生动具体，给人一种传统法律文化“糟粕大于精华”的感觉，好像一部中国法律 新中国成立五十多年来，在如何对待传统法制和法律文化的问题上，经历了曲折的历程。从20世纪五十年代初到七十年代末，受法律虚无主义、“阶级斗争为纲”等左的思想影响，传统法律被说成是封建主义的毒瘤，属于被肃清的对象，受到全面的否定。“文化大革命”中，“四人帮”为篡党夺权，批孔批儒，中国历史被全面歪曲，更谈不到传统法律文化有什么优良传统。进入改革开放的新的历史期以后，随着民主和法制建设的加强，法史研究取得了重大进展。近二十多年来法史研究的实践表明，凡是有建树的学术成果，其成功之处都在于能够实事求是地对待和评析传统法文化，注重依据大量的史料得出研究的结论。但也应当看到，在法史研究中，一些非科学的认识论和研究方法论仍有市场。表现在脱离历史实际，把中国传统法制视为现代法治的对立物，割裂二者的传承关系，简单地以现代法学理念为尺度，凡是古代法制不符合现代法学理念的地方，就不加分析地予以否定；受旧的“以论代史”研究方法的影响，不是论从史出，而是摘录史籍中的只言片语去证明自己预设的、批判传统法制的观点。受这种非科学的思想方法论的影响，就很难对中国传统法制做出恰如其分的评价。 要科学地认识和阐述中国法制史，必须坚持实事求是的认识论。实事求是是治学的基本原则，也是研究中国法制史的基本方法。把实事求是原则运用于法史研究，就是要以历史实事为根据，客观地再现中国法制史的面目，探讨它发展的内在规律性。而要做到这一点，必须克服两种错误倾向：一种是历史虚无主义。历史虚无主义无视古代法制在推进中华文明进程中的作用，认为中国传统法制漆黑一团，都是落后的、反科学和反民主的东西，不值得研究。另一种是苛救古人，无视古今法制的概念、内容及其他方面是否相同，以现代法治的理念套用、描绘和拔高古代法制。这两种倾向都不符合实事求是的精神，因而不能正确地阐述中国法制史，也无法区分古代法制的精华与糟粕，达不到研究中国法制史的目的。在这两种倾向中，前一种倾向是主要的，应特别注意予以克服。 以实事求是的认识论研究中国法制史，要求我们必须按照科学的发展观和辩证唯物主义的观点，正确评价传统法制和法律文化。其一，要全面地而不是片面地去评价中国传统法制。中国古代法制既是中华文明的重要组成部分，又是维护和推动当时社会文明的法律保障。尽管古代法制与现代法治在许多方面理念不同，在今天看来也存在不少消极因素，但它总体上是同当时的社会、经济状况和历史进程相适应的。中华法系曾在相当长的一个历史时期内，较之世界其他法系更为发达，并对周边国家法制产生了重大影响。全面评析中国古代法制，应该说其在历史上的积极作用是主要的。其二，要以科学的发展观而不是形而上学的观点去认识中国法制史。在中华文明发展史上，社会在进步，法制也随着不断完善，后一代法制都是在吸收前一代法制建设经验教训的基础上发展起来的。既使当代中国的法制，也与历史上的法制在许多方面有着传承关系。因此，我们不能苛求古人，不能割断历史，更不能以今天的进步否定古人的贡献。而应当以科学的发展观，对历史上的法制产生的原因、社会作用、功过是非作出客观的评价。其三，要用辩证的而不是绝对的观点去研究中国法制史。对于中国古代法制的积极因素和消极因素，应以事实为依据，进行科学的分析。有些在我们今天看来属于消极的部分，在当时可能也有其存在的合理性，也应实事求是地做出评价。古代法律注重礼教，维护等级制度，致使法有等差，这是我们今天应该抛弃的。但是，礼教中的仁恕之道和慎刑原则，亲属相容隐不为罪的原则，仍有借鉴的价值，不能因其属于礼教范畴一概否定。总之，只有实事求是地分析和评价古代法制，才能使本学科的内容建立在科学的基础上，正确地区分古代传统法制的精华与糟粕，更好地发扬中华民族的优良传统，服务于当代法制建设。 二、全面认识中国古代法律体系 要科学地阐述中国法制发展史，必须对中国古代法律体系有一个全面认识。在中国古代法律体系中，律典是国家的刑法典，其内容是对有关违反国家和社会基本制度以及侵犯他人人身、财产犯罪行为进行刑事处罚的规定。律典属于刑事法律的范畴，只是诸多法律中的一种。从古代法律的立法形式看，不仅名目繁多，有关法律形式的名称以及各朝注重的法律形式也不尽一样。如秦有律、命、令、制、诏、程、式、课等；汉有律、令、科、品、比；晋为律、令、故事；唐有律、令、格、式；宋于律令、格、式之外，重视编敕、又有断例和指挥；元有诏制、条格、断例；明、清两代于律和各种法律形式的单行法外，广泛适用例等。此外，历朝还颁布了多种法律形式的地方法规。每一种法律形式都有其独特的功能。以唐代为例，“律”是有关犯罪与刑罚的规定，“令”是指国家组织制度方面的规定和行政命令，“格”是皇帝临时颁布的各种单行敕令、指示的汇编，“式”是国家机关的公文程式的办事细则，各种法律形式共同组成唐朝的法律体系。我们在了解中国古代法制的面貌时，不能只偏重刑事法律，而忽视其他形式的法律。 中国古代法律如按内容分类，是由行政、经济、刑事、民事、军事、文化教育、对外关系等方面的法律共同构成的法律体系，其中行政法律是大量的。各种形式的法律，其体例结构既有综合性编纂方式，也有大量的各类单行法律法规。以明代为例。除《大明律》、《问刑条例》和一些单行刑事法律外，有关行政方面的单行法规有数十种之多，如《诸司职掌》、《六部条例》、《吏部条例》、《宪纲事类》、《宗藩条例》等。明代还制定了不少经济、军事、学校等方面的单行法规，制定了《教民榜文》这类民间诉讼和乡里管理的单行法律，县以上地方长官或衙门还以条例、则例、禁约、告示等形式颁行了大量的地方法规。要全面地认识中国法制的全貌或某一朝法制的全貌，必须对各种形式的法律有一个全面的了解。虽然我们不可能对每一种法律都进行深入研究，但起码应做到不能把中国古代法律仅仅理解为刑事法律，不能把古代法制仅仅理解为是打击犯罪。 在学习和研究中国古代法律体系时，应充分评估少数民族建立的王朝对中华法系的贡献。如北魏拓跋氏创立的《北魏律》，宗承汉律，并柔和了南朝各律而成，其结构体系和基本内容都为隋唐律奠定了基础，唐律实际上是各民族法文化的综合体。又如，《大明律》的分目不少与元代的条格相同，说明明初修律时曾吸收了元代的立法经验。满族入关前的一些民族习惯和行为规则，也融进了大清律、例。对于少数民族贵族集团建立的王朝的法律制度及在中华法系中的地位，应该予以恰如其分的评价。 三、客观地论述中国古代的社会矛盾与法律的功能 中国历史上任何一种法律和法律制度，都有其形成的深层社会原因，都是为了解决某些社会矛盾，适应时局的发展而制定的。因此，研究中国古代法制必须正确分析社会矛盾。传统观点在阐述法律思想和法律制度形成的历史条件时，往往把当时的社会矛盾概括为阶级矛盾。然而，无论是古代还是近、现代社会，并非只存在阶级矛盾，还有大量的并不属于阶级斗争范畴的各类社会矛盾，有统治集团内部的矛盾，平民与平民之间的矛盾等。由少数民族建立的王朝，还存在严重的民族矛盾。在社会矛盾之外，还存在着人与自然的矛盾。不同历史时期、不同的朝代进行的各种立法活动，所面临和需要解决的社会矛盾并不完全相同，每次立法的针对性也是很具体的。在分析古代社会矛盾时，应当采取实事求是的态度，对那些用于解决阶级矛盾、镇压劳动人民反抗的法律，自然可以运用阶级分析的观点予以评判。但对于那些用于行政、经济、文化和其他社会生活管理以及处理民族矛盾和一些对外关系方面的法律，就应当按照历史实际客观地阐述当时的社会矛盾和立法的背景。 历史上的各种类型的法律，因其内容不同，发挥着不同的功能。如西晋的《晋令》，南北朝时期的《梁令》，隋朝的《开皇令》、《大业令》，唐代的《贞观令》，宋代的《天圣令》等，其内容都是以行政法律为主，详细规定了国家的各种基本制度，属于令典性质，是治理国家的基本法典。而宋代的《吏部条法》、明代的《诸司职掌》、清代的《钦定吏部则例》，其内容是有关国家官制及其职掌的规定，是吏治方面的单行行政法律。至于行使国家经济管理职能方面的法律，内容也十分丰富，其内容涉及到农业、手工业、商业、对外贸易、财政税收、货币金融等各个方面。就保障国家财政收入的法律而言，汉以后各朝，都制定了盐法、茶法，禁止私人经营，实行国家专卖。唐代的两税法、均田法，明清的一条鞭法，也都是为了简化税制、减轻人民负担，确保国家财政收入而制定的。至于明清两代颁行的“里甲法”、“保甲法”，其功能是为了加强基层政权建设，及时处理民间纠纷，维护社会治安。可以说，历朝颁行的上千种法律，每一种法律都有特定的内容和功能，这些法律共同发挥着维护统治集团的权益、维护社会秩序、实行社会经济生活管理、协调社会各阶层人们的相互关系和权益等各种功能，因而具有阶级性和社会性两种属性。只有正确地认识和区分法律的属性和功能，才能正确地评价不同形式、不同内容法律的历史作用。 传统观点由于只肯定法律的阶级性而否定法律的社会性，所导致的后果不仅是许多著述忽视了对大量的刑事以外的其他形式法律的研究，还在评价律典与其他形式法律的相互关系和历史作用时，把两者对立了起来。如在对宋代的编敕、元代的条格、明清的条例等论述和评价方面，多是不加分析地对后者采取贬低或否定态度。事实上，律典的刑事职能，并不能包罗万象般地替代古代国家的行政和社会经济生活管理的多种职能。律典颁行后，因在较长时间内保持相对稳定，历代为了适应社会发展和时局变化的需要，有针对性地解决社会生活和司法实践中出现的新的问题，往往是通过各种形式的立法以补充律典的不足。离开了其他形式的法律，律典在司法实践的许多方面也很难操作。因此，我们绝不能贬低律典以外的其他立法的作用。以明清两代为例。虽然在某一时期也曾出现过“以事制例”、“条例浩繁”的弊端，但从现知的数百种条例来看，基本上是按照“例以补律”的立法原则制定的，与律文和律义冲突的条例极其罕见，这就要求我们应当重新审视以前的研究结论是否正确。 四、科学地阐述中国法制发展的基本线索和规律 在中国古代社会里，法律作为历朝治理国家和管理经济、社会生活的工具，是随着社会的发展而不断变革和完善的。由于历史的发展是曲折复杂的，法律在其发展的进程中因受到各种因素的影响，也呈现出极其纷杂的现象。但纵观两千多年的中国法律发展史，从总体上说，“因时变革，不断发展、完善”是法律制度演进的主旋律。法律条文从表面上看是静态的，而法律的制定过程和实施历来都是动态的。即便是在国家政局比较稳定的时期，法律也是随着社会经济的发展和司法活动的实践，在逐步发展和完善，并未处于停顿状态。因此，我们应当用发展的、动态变化的观点去论证和阐述中国法制史。 关于中国法制史的发展进程，学界通常是按照不同的历史分期阐述它的发展线索。然而对于中国法制史的发展阶段的断限，因对我国古代的社会性质和法律的属性认识不同，存在着不同的意见。一种见解是从阶级和社会形态分析的角度上阐述的。认为法是阶级和国家出现后才产生的，但对中华法系的断限看法不一。相当多的学者认为中华法系是指中国古代的法律，是奴隶制和封建制法律的泛称，至20世纪初期，随着封建社会的解体，中华法系也就寿终正寝了。也有一些学者认为，中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会，虽有重大变化，但作为法系的外貌和沿革关系而言，依然存在。中国自有法以来，直到新中国的社会主义法律，均属中华法系。争论的焦点，实际上是涉及到中华法系是死法系还是活法系、古今法系有无传承关系的问题。对于这一争论，包括中国有没有经历过奴隶社会和是否存在奴隶制法制的问题，应继续予以探讨。然而，无论按照何种标准划分法制的发展时期，古今法制存在着传承关系这一点却是无疑的。 另一种是从中华文化与法律相互关系发展史的角度阐述的。认为中国古代法律起源于国家产生前的远古时期，但对其发展阶段的认识也存在差异。有的学者认为从太古终于战国，是中国法律的创始期；秦至南北朝，可称之发达期；隋唐至明清，可称之确定期；清末以后，可称之改革期。[9]也有学者则认为，中国法律体系的形成可分为四个历史时期，即：上古到尧、舜为黎明时期，夏、商至战国为光辉时期，秦汉至隋、唐、五代为发达时期，宋至近代为沿袭时期。[10]还有的学者认为先秦、秦汉为形成期，魏晋南北朝为发展期，隋唐为成熟或定型期，宋元明清为延续期。此外，也有学者认为，宋元明清是中华法系的僵化期或衰退期。对于中国历史的分期问题，国内外学术界历来存在争论。对此，应依据丰富的文献资料和地下挖掘，对中国法制发展的历史阶段和断限继续进行学术探讨。 对中国法制史的基本线索和规律，学界也存在一些不同看法。其中需要商榷的一个重要问题是，有些著述认为唐代以后法律制度没有大的发展。事实上，宋元至明清是中国古代法制走向更加成熟的时期，也是中华法系进一步完善的时期。随着生产力的发展和明代中后期资本主义萌芽的出现，颁行了大量的经济类法律，其涉及内容之广泛，为前代所不及。随着中央集权制的强化，行政方面的立法多方位完善。地方立法在明清两代成绩斐然，仅现见的这类单行法规就达上百种。在民族立法方面，清代颁行了许多重要的法律，达到了中国历代王朝民族立法的高峰。即是刑事法律，无论从内容上还是法典编纂体例上，也都有创新和发展。这一历史时期的西夏、辽、金、元、清诸朝的法律，因融入了契丹、女真、蒙古文化及其民族习惯，更体现出了中华各民族共创中华法系的特色。因此，不能只依据几部律典而贬低唐以后法律制度的发展。 法律思想是中国法律史的重要组成部分，研究中国法制史必须与研究中国法律思想史相结合，这样才能深刻揭示法律形成的深层原因，揭示法律思想对立法司法的影响。中国历朝的立法和司法活动，都是在一定的法律思想指导下制定和实施的。一些著述认为自西汉中叶“德主刑辅”成为立法、司法的指导原则之后近两千多年中，法律思想基本处于停滞乃至僵化、衰退的状态。这种观点显然是与历史实际相悖的。在封建社会中后期法律不断完善、历朝颁行了上千部法律的情况下，法律思想反而一成不变，这是令人难以理解的。固然，封建社会中后期历朝奉行的是经官方改造了的儒家法律主张，其发展变化是在儒家学说的总框架内进行的。但随着社会政治、经济、文化状况的不断变化和治国实践的需要，儒家的法律思想也在调整和发生变化。比如，形成于两宋、盛行于明清的宋明理学，就对中国法律制度产生了重大影响；行政、经济、民事、军事诸方面的法律思想得到了进一步的发展；“明刑弼教”思想经过朱熹新的阐发，强调先刑后教，成为明初重典之治的理论支柱；明清两代的律学不断开拓了律学研究的领域，在应用律学、比较律学、律学史、古律辑佚和考证方面，取得了令人瞩目的成就，如明人何广的《律解辨疑》，张楷的《律条疏议》，王肯堂的《律例笺释》，雷梦麟的《读律琐言》；清人王明德的《读律佩觿》，吴坛等的《大清律例通考》等一大批著述，都不同程度地对律学有所建树。现存大量的判例判牍及题本奏本，也包含了极其丰富的司法思想。明清两代在法律思想领域最重大的建树，是确立了律例关系理论，这一理论曾长期指导了立法和司法活动。我们应当开阔视野，以发展变化的观点研究中国法律思想与法律制度互动关系，科学地阐述中国法律史。 五、实事求是地评析中国古代司法制度 中国古代的诉讼经过漫长的历史发展，积累了丰富的司法经验，形成了“德主刑辅”、“明德慎刑”、便民诉讼和慎刑等司法指导原则，建立起诸如起诉与管辖制度、上诉与直诉制度、听诉回避制度、会审制度、录囚制度、死刑复奏制度、审判监督制度、司法官员责任制度、民事纠纷调解制度等相当完善的司法制度，在审判中确立了区分公私罪、首犯与从犯、过失罪从轻、自首免罪或从轻、二罪俱发以重论、刑事年龄责任等一系列详细的审判原则，这些制度和审判原则与现代司法有不可分割的传承关系，其中许多值得我们继承和发扬。 长期以来，司法制度研究一直是法史研究的薄弱环节。近年来，一些学者注意了这方面的研究，发表了一些有价值的著述，但与古代立法研究相比较，司法研究仍显得滞后。加强对古代司法制度的研究，仍然是我们面临的重要课题。 研究中国古代司法制度，同样需要坚持实事求是的原则。我国古代的一些司法制度不符合现代法治的精神，但在当时的条件下却有其存在的合理性，是若干代人的智慧的产物。我们在研究这类制度时，必须结合时代条件做出有分析的、恰当的评价。比如，人们通常把“司法与行政合一”概括为古代法制的特征，认为这是导致司法腐败的重要根源。诚然，在现代法制建设中，必须坚持司法独立，反对行政干涉司法，清除历史上“司法与行政合一”的消极影响。但在评价古代这一制度时，采取简单否定的做法却是不公允的。其一，这种概括并不完全符合事实，古代地方的司法与行政机构是合一的，但中央的司法机构，如唐代设有大理寺，明清两代设有刑部、大理寺，专主司法审判和覆核，称其为司法行政合一就欠妥当。其二，对地方官府的司法与行政合一，应就这种机制形成的原因和作用做出正确分析。就县级机构而言。当时各县管辖的人口有限，商品经济很不发达，县官的主要职责是理讼和征收钱粮，每县只设几名官员和数额有限的吏员，在这种情况下，无论是国家的财力还是从老百姓的承受力，都不可能设立行政与司法、立法分立的庞大机构。其三，就古代知县的审判权限而论，主要受理人命重事、诈伪和奸、盗等重大案件，对刑事案件只有判处笞、杖刑的权力；对于徒罪以上案件，则只能拟出审判意见，供上级官府复审。至于流罪以上案件，决定权在中央司法机构，死刑案件还需经中央司法机构复审乃至皇帝批准。因此，我们在阐述古代“司法与行政合一”这一历史现象时，应客观地阐述其历史面貌，正确评价它的历史作用及历史局限性，只有这样才能正确地说明这一制度的来龙去脉，以及为什么在现代社会中不能继续延用。 一些著述以“一任刑罚”概括古代司法审判的状况，不加区分地把历朝司法都描绘为君主专横、官吏任意用法、冤狱泛滥。这种结论缺乏历史根据。在中国历史上，确实存在着司法腐败的现象，也存在着某一君主在一定时期内因政治斗争的需要滥杀官吏和臣民的问题。但纵观一部中国司法制度史，几乎所有的王朝都反对“一任刑罚”。从现存的历代判例判牍看，司法审判程序是很严格的，绝大多数案件的审理是依法进行的。因此，对各个历史时期的司法审判情况，应依据史料作出具体的有分析的判断，而不能笼统地概括为“一任刑罚”，全面否定。 要科学地认识和阐述中国司法制度，必须把立法与司法结合研究，把司法制度与判例判牍结合研究，把民事诉讼与刑事诉讼结合研究。民事诉讼是司法研究中最为薄弱的领域，存在的争议也较多。现存的民事诉讼资料相对较少，且散存在历史档案、地方志、古人文集、野史笔记和判例判牍中，应当加强这方面资料的搜集和整理。另外，关于古代社会中讼师、书吏、刑名幕友的作用等，学界也存在不同看法，都应当按照事实求是的原则进行探讨。 六、中国法制史的研究方法 中国法制史的研究对象是历史上的法律和法律制度，涉及到法律思想和法学的各个领域，同时又与史学相贯通。学习和研究中国法制史，应结合本学科的特点，采法学方法与治史方法之长，特别是应注意运用下述研究方法。 （一）宏观研究与微观研究相结合 宏观研究是对中国法制史进行全方位的整体性研究，从而把握中国法制发展的概貌，勾画出其产生、发展、演变的基本线索，阐明其特征和本学科的一些重大问题。宏观研究可以起到举纲张目、提玄钩要的作用，帮助我们在头脑中构筑起一个基本的知识体系，为进一步进行断代法制史研究和专题研究奠定良好的基础。微观研究是就中国法制历史上的不同时期的法制、各种具体的法律制度和法律人物、法律事件、典型案例等，进行深入、具体的研究，弄清历史上各个历史时期、各朝法制发展的状况，弄清法律渊源、法律形式、法典编纂和刑事法律、行政法律、民事法律、司法制度的内容、特色及其作用。微观研究强调详细深入、准确入微。宏观研究与微观研究相结合，可以使我们具备把握全局、明确重点、博精兼备的研究能力。 （二）综合考察与比较研究相结合 中国古代法律形式繁杂，法律内容极其丰富。不同时期的法制因形成的历史条件的差异，有其时代的特色。每一法律制度都是在一定的法律思想指导下产生的，都有不断完善的过程。由于在古代社会里，君主不受法律的约束，加之各代吏治有好有坏，法律的制定和实施之间往往存在一定的距离。要科学地揭示古代法制的状况，必须采取综合考察的方法。这就要求我们在研究中国法制史过程中，要把律典与各种形式的法律结合研究，以比较全面地阐述各代的立法状况；要把立法与司法结合研究，以揭示法律实施的真相；要把法律制度史与法律思想史结合研究，以揭示两者的相互关系和较为准确、全面地反映法律史的面貌；要把法律思想、法律制度的形成与当时社会的政治、经济、文化诸历史背景结合研究，以揭示法律产生的深层动因及其发展规律。
所谓比较研究，是把中国法制与域外法制、中国历史上不同时代法制进行比较分析研究的方法，这种方法有助于从多层面多角度了解和把握中国法制史的全貌、不断完善的具体进程，也有助于揭示不同时期法制的特色及差异，有助于了解中华法系的基本精神。这种方法可以增强研究的深度，从比较中更好地借鉴历史上法制建设的经验。 （三）注重史料，论从史出 要科学地认识和阐述中国法制史，必须注重对基本法律史料的搜集、整理和研究，坚持运用“论从史出”、“史论结合”的研究方法。史料是研究的基础，只有在考察大量史料的基础上，才可能得出科学的研究理论。由于各种原因，一些官修史书中有关刑罚方面的记载，疏漏、曲笔甚多，故在研究一些有争议的或关键性的重大问题时，对史料作一番鉴别、核实和辨异等考证工作是很必要的。如不认真地研究大量的史料，就主观意断的发表观点，势必以伪充真，铸成大错。注重史料，坚持论从史出，是治学的一个基本要求。 注重对基本法律史料的搜集、整理和研究，是不断开拓法史研究的必要前提。已发现的数百万字少数民族习惯法，引起了我们对法律起源的思考；现存的极其丰富的民间规约和民事法律资料，使我们感到在这个领域研究中的一些偏差；现存的数千万字判例判牍资料，大量的律学著述以及各种形式的法律法规，使人们看到了在阐述中国法律史方面的不足；而近百年来海内外学者发表的上千篇考证法史的论文，使我们倍感钻研史料的重要。只有重视对基本法律史料的挖掘、整理和研究，我们才能不断有所发现，才能为法史研究开辟更加广阔的天地。 （四）发扬严谨治学的学风 研究方法固然多种多样，但能不能在学术上有所发现、有所创新，关键是要有一个好的学风。古人讲史德、修良史，不无道理。法律史学的生命在于真实。如果学风不正，为追求功利，满足于一知半解而发表见解，甚至杜撰历史，不仅有损个人学术形象，还会误导后人。所以，是否坚持良好的学风，实际上是关系到治学是否对社会、对后人负责的问题。 面对浩如烟海的法律史料、众多需要探讨的课题，研究法史必须发扬刻苦钻研、严谨治学的学风。治学是一项艰苦的劳动，它需要我们以坚韧不拨的毅力，知难而上，不断探索。治学是一种献身科学的工作，它需要我们以认真负责精神，追求真知，勇于开拓。只有树立良好的学风，我们才能真正地精通中国法制史，才能正确地总结历史上法制建设的经验，为当代法制建设服务。 【问题与思考】 问题： 近些年来，人们在评价中国传统法制和法律文化时，往往观点与内容难以自圆其说。一方面说中华法系独树一帜，法律文化光辉灿烂，传统法制精华大于糟粕；另一方面在具体论述中国传统法制和法律文化时，内容大多讲的还是君主专制、法自君出、维护皇权、以刑为主、司法行政合一、法有等差、重农抑商、以政率法等，似乎又无多少精华可言。也有一些学者力图挖掘中国传统法制的优秀成份，但因论述不够充分，没有在社会上引起必要的重视。那么中国传统法制和法律文化的真实面貌到底怎样？是否糟粕大于精华？到底有哪些积极因素？有无借鉴意义？请结合解读《唐律疏议·名例律》，谈谈您的看法。 分析思路： 研究中国法制史，必须注重史料，必须坚持实事求是的科学态度。在评价中国传统法制和法律文化时，出现讲积极意义的一面空洞无物、讲消极意义的一面生动具体这种现象，主要是偏离了这“两个必须”的要求而造成的。 其一，对基本的法律史料了解和研究不够。中国古代历朝制定的法律有上千种之多，除刑事法律外，还有大量的行政、经济、民事、军事、文化教育、对外关系等方面的立法，其中行政法律占绝大多数。长期以来，人们主要着重于对刑事法律中的律典进行研究，而对其他形式的法律缺乏全面考察，导致这些法律在治国实践中的行政、经济管理职能和协调社会各阶层利益的功能被弱化或抹杀。这样就难以全面地展现中国古代法律的全貌，也难充分地揭示古代法制的积极作用。试想，如果若干年后，后人也是按照“以刑为主”的思路去评判新中国法制史，内容写的都是打击犯罪，那么我们今天的法制就不知被描绘成了什么样子。 其二，既使在研究刑事法律中的律典时，研究思路也存在缺陷。实际上还没有彻底从过去着重于批判旧传统的模式中解放出来，偏重于从剖析封建法律的阶级本质的角度去审视历史，而忽视了全面地考察史料，实事求是地分析问题。以《唐律疏议·名例律》为例。《名例律》是唐律的总纲，是关于刑法原则的规定，该部分共57条。许多著述在介绍唐律时，着重于有关“十恶”、“八议”、“官当”的几条。“十恶”是唐律中规定的十种重罪的罪名，“八议”是有关维护皇亲国戚、达官显贵等在诉讼中法律特权的规定，“官当”是官员犯罪以官品抵罪的规定。如果局限于介绍这些条款，只能得出唐律是特权法，君主专制法的结论。然而在《名例律》中，还规定了其他许多刑法原则。如区分公罪与私罪、区分首犯与从犯、老少废疾犯罪减免刑罚、妇女犯罪从轻或减刑、自首免罪或减刑、同居相隐不为罪、数罪并罚重罪吸收轻罪、累犯加重、化外人同类犯罪依本俗法、化外人异类犯罪依唐律、断罪无正条实行类推等等。这些刑法原则闪耀着古人智慧的光芒，并被宋、元、明、清各朝所继承，在中国历史上发挥了积极的作用，其中相当一部分仍为今天所沿用。另外，对于“十恶”重罪，也应当实事求是的分析评价。以现代法学观点衡量，“十恶”中的“谋大逆”、“恶逆”、“不道”、“大不敬”、“不孝”、“不睦”，因看重人伦关系，处刑过重。至于“谋叛”，系背叛祖国、投效他国的行为，对这种犯罪处以重刑，古今皆同，不可以苛求古人。至于“谋反”，系指危及国家政权的行为，这类犯罪有些属于劳动人民反抗君主专制的正义行为，有些则是朝廷官员、皇亲国戚、豪强地主为争权所为，或分裂势力所为，不可都说成是镇压人民反抗而一概否定。全面地考察
《唐律·名例律》，应该说其在历史上的积极作用是主要的。正确解读《唐律·名例律》，给我们的启迪是多方面的。由此可以推知，如果我们坚持实事求是的治学原则，全面地科学地分析中国传统法制和法律文化，就会正确地区分其精华与糟粕，充分地揭示中国法制的优良传统和积极意义。 【复习题】
1、
学习中国法制史的意义是什么？请结合本人专业方向予以说明。 2、
中国传统法制有哪些基本特征？ 3、
为什么说实事求是是研究中国法制史应遵循的基本原则和方法？如何以实事求是的认识论评价中国传统法制和法律文化？ 4、
古今法制有无传承关系？你认为历史上有哪些法制建设的经验值得借鉴？ 【阅读书目】 1、
陈顾远：《中国文化与中国法系》，（台）三民书局1969年版。 2、
杨一凡：《中华法系研究中的一个重大误区——“诸法合体、民刑不分”说质疑》，《中国社会科学》2002年第6期。 3、
陈涛：《中国法制史》第一编第一章，陕西人民出版社2001年版。 |
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