第三节  商业法律制度

 

中国古代长期实行抑商的法律政策。但究其实际，并不尽然。首先，商业为国民经济和人民生活所必需。它的存在与发展是不以个人的意志为转移的。其次，所谓的“抑商”，更多时候针对的是私商，官商则一直受到保护和支持。这也被认为是中国古代商品经济不发达的原因之一。[1]表现在立法上，官营商业方面的法规十分丰富，而私营商业的法规则主要是一些习惯法，国家的立法主要是一些限制性的内容。

一 重农抑商和商人的法律地位

重农抑商是中国古代长期的基本国策。表现在法律上，一是实行国家专卖制度，直接与民争利，防止商业垄断，如盐铁专卖。二是不许商人子弟做官，即所谓的“工商杂类，无预仕伍”。三是对商人实行人格歧视。汉高祖令贾人不得衣丝乘车，甚至不得穿绫罗绸缎和骑马。四是重租税以困辱之。各代在财政困难的时候都加重商税，如汉武帝对商人实行的掠夺性的算缗告缗政策。五是控制经商人数，以免“弃本逐末”，影响农业生产。六是严禁官员经商，防止官商勾结和官吏借权牟利。

但以上禁令，多是起初严格，后来就逐渐废弛。以官吏经商为例，越到后来禁令越松。秦代对非法经商的官吏要加以处罚，并追究其刑事责任。《秦律杂抄》中规定：“吏自佐、史以上负从马、守书私卒，令市取线焉，皆迁。”隋及唐初，朝廷亦屡下诏令，禁止官吏经商。唐玄宗时期规定，宗室王公不得“在市兴贩及邸店沽卖者出举”，[2]九品以上的官员不得经营客舍、邸店、车坊等。

明初也严禁官吏经商，但由于被商业厚利所吸引，越来越多的官吏投身其中。仁宗时（公元1426——1436年）大理寺右少卿弋谦说：“洪武中，官员之家不得于所部内买卖。今自都按卫所、布政司、按察司、抚州县官，悉令弟侄子婿于所部内倚官挟势，买卖借贷，十倍于民。”[3]后来甚至皇室宗亲也侧身其间。世宗时（公元1522——1567年）给事中陈江上言说：“通州张家湾密切京畿，当商贾之辏，而皇亲国戚之家，列肆其间，尽笼天下货物，令商贾无所牟利。”[4]

随着商品经济的发达，商人社会地位也随之发生变化，其政治待遇渐有改观。明中期后，商人的子弟可以通过科举考试入仕为官，商人自身可以捐资买官，中国封建社会长期对商人封闭的仕途大门终于开启。明代商品经济的发展，也促使商帮的产生，出现了晋商、徽商等著名商帮。清代延续了这一趋势。

二 官营商业法律制度

对于一些关系国计民生或者利润丰厚的商品如盐、铁、茶、马、酒、醋等，中国古代多实行榷卖即国家专卖制度，禁止私人经营。以下以实行时间较长的盐、茶专卖为例作一介绍。

其一、盐法。

榷盐是中国古代官营工商业的基本制度。从汉武帝开始，除隋文帝开皇三年（公元583年）至唐开元时期（公元714——740年））的一百三十年间外，基本上均行此制。其主要内容包括如下四个方面：

一是控制食盐的生产。如唐代宗宝应元年（公元762年）刘晏为盐铁使兼转运使，在产区设置四个盐场和十个盐监，负责食盐的生产和收购，切断盐商与盐户的关系，保证官府的专卖权。宋代也在产盐地设监置场，派专官管理盐的生产。北宋徽宗崇宁年间（公元1102～1106年）还在路一级设置提举茶盐司，主管盐的生产。元代也于盐场设官负责监制、收买盐户食盐。明代在产盐地区设都转运盐使司或盐课提举司，并下设分司，主管盐务。盐场则设盐课司，主管食盐的监制收买支卖事宜。清代产盐地区设都转运使司，或以盐法道、盐粮道、驿盐道、茶盐道兼理盐务。

二是控制食盐的批发。这主要是通过控制所谓的盐引实现的。宋代规定，盐商向边郡输纳粮草（后来缴纳现钱）换取盐钞（即凭证，后称引），就可以到解池取盐贩卖。这是“引法”的开始。其后蔡京主政时又规定用官袋装盐，限定斤重，封印为记，一袋为一引。这相当于在盐钞“取盐凭证”的基础上增加了官许“卖盐执照”的性质，使批发制度更为严密。元明清因之。

三是划定食盐的销售区域。唐宪宗时（公元806——820年）开始划定盐商粜盐区域。宋代规定了各产地食盐的贩卖区域，越界、私卖、私制和伪造盐引、超额夹带食盐者都予严惩。元代规定最为严密，除了规定食盐的销售区域外，还规定商人运盐至卖盐地区，必须先行呈报，由运司发给运单，盖印后写明字号、引数、商号和指定销盐县份。沿途关津，依例查验，验引截角。清代嘉庆以后，逐渐废除了划定食盐销售区域的传统制度。

四是严厉打击私盐。如五代后唐时全面榷盐，凡官场卖盐的地区，严禁私煎、私买、私卖，犯者处以严刑。后汉时更是全面禁止私产、私卖、私买，而由政府专卖，违者一斤一两也要处死，成为中国历史上盐禁最严酷的时期。

食盐专卖为国家带来了丰厚的财政收入。唐肃宗（公元753——762年）初行专卖法，盐利年收入才四十万缗，到唐代宗大历末年（公元779年）盐利收入达六百万贯，“天下之赋，盐居其半，宫围服御、军饷、百官俸禄皆仰给焉。”[5]但由于官商勾结，盐政腐败十分严重。唐代后期官府不断提高盐价，至有以谷数斗，易盐一斤。这不断激起人民的反抗。王仙芝、黄巢均以贩卖私盐而积蓄力量，进而组织大规模的农民起义，使唐王朝走向崩溃。元末著名起义领袖张士诚也出身盐枭。

其二、茶法。

茶叶的专卖制度始于唐代中期。唐武宗时期（公元841——846年），令民茶折税外悉官买，民敢藏匿而不送官及私贩鬻者没入之。宋神宗熙宁七年（公元1074年），于四川行茶马法，即以茶叶与少数民族交换战马或卖给少数民族，茶利作边防经费。购买四川沿边少数民族战马，亦实行茶马法。宋徽宗崇宁元年（公元1102年）又实行茶引法，令商人到产茶州县或京师榷货务购买茶引，凭引向园户买茶，经当地政府主管部门验引后，按规定的时间、地点和数量出售。茶马法和茶引法都为后来的明清所继承。

为了保证茶叶专卖制度的实行，宋代规定：凡违犯引法规定的条款，都要受到没收茶货及笞、杖、徒、流的刑罚。伪造茶引和结伙持杖贸易私茶，遇官司擒捕反抗者处死。无引私茶许人告捕，官司给赏。官吏违法徇私，亦依法治罪。

金朝统治北方，茶叶要从南宋进口，为了避免“费国用而资敌”，对走私入境茶叶甚至饮茶都实行严格控制。泰和年间（公元1201——1211年）规定，七品以上官员方可食茶，但不得私卖和赠献。不应保存茶叶而保存者，按斤两治罪。还规定，除食盐外，不得用丝锦绢等物与南宋博易茶叶。金宣宗元光二年（公元1223年），又因国家财政困难，重定茶禁，亲王、公主及现任五品以上官员方许饮茶，仍不得出卖和私赠别人，犯者判五年徒刑，告发者赏宝泉一万贯。

元代规定，茶过批验处所不交验者，杖七十，卖毕三日内不赴官司缴纳引目者，杖六十。商人转用茶引、涂改字号，增添夹带斤重，引不随茶，茶园磨户不按引、由夹带多卖，运茶车船主知情夹带，均按私茶治罪。凡犯私茶，杖七十，茶一半没官，一半付告发人充赏。伪造茶引茶由者斩，没收家产付告发人充赏。官司查禁不严，致有私茶发生，罪及官吏。

明政府对与西北、西南少数民族地区的走私茶叶防范极严，定期派遣官员巡查关隘，捕捉私茶。对私茶出境与关隘失察，都处罚极重。明太祖洪武三十年（公元1397年），驸马都尉欧阳伦由陕西运私茶至河州，被赐死伏诛，茶货没收。明世宗嘉靖年间（公元1522——1567年），始减私茶通番之罪，止于充军。

清初沿袭明制，但随着战马的战略意义逐渐减弱，茶马贸易成为故事，私茶之禁也随之放开。

三 私营商业法律制度

中国古代的私营商业立法可以分为两大类，一是习惯法。这是指在长期的商业活动中，商人群体自发形成并共同遵守的“行规”类内容。这部分习惯法内容丰富，而且有着鲜明的中国特色。比如在晋商的行规中，既有“和气生财”、“货真价实、童叟无欺”这样一些原则性的内容，也有诸如经理负责制、学徒制及人身顶股等具体制度。[6]

二是国家立法。中国古代的私营商业立法主要集中在对集市的管理上。集市是中国古代民间贸易的主要场所。有关商品种类和商品流通方面的规定也与集市紧密相连。因此，本文将其作为主要内容介绍。

其一、关于集市的设置和日常管理。

在中国古代的城市里，集市和居民住宅区“闾里”是严格分开的。[7]集市的设置必须符合法定条件，并需要官府的批准。唐代规定，诸非州县之所，不得置市。

各市都设有“市门监”，专司市门开闭和稽查出入人等。不按规定开闭市门，要受法律处罚。唐代规定：“其市，当以午时击鼓二百下，而众以会；日入前七刻，击钲三百下，散。”[8]后来渐次出现夜市，连市（即节假日也开市），开市时间的限制就不严格了。

对于破坏市场秩序的要进行惩罚。《唐律疏议》卷27规定，故意扰乱市场秩序的，杖八十；因失财物者，按照盗窃论罪；因此杀伤人者，按照过失杀伤人罪处置。这一规定为后代所沿袭。

其二、关于商品的种类和质量。

国家专卖品(如官卖盐时期)、违禁品（如皇帝用品、金银器皿等）、兵器及赃物是不允许进入集市交易的。最早在《礼记·王制篇》中就规定：“圭璧金璋不鬻于市，命服命车不鬻于市，宗庙之器不鬻于市，牺牲不鬻于市”，“锦文珠玉成器不鬻于市”；“戎器不鬻于市”。后代规定大多类此。

质量不合格的商品禁止入市售卖。《礼记·王制篇》：“五谷不时，果实不熟，不鬻于市”。汉律规定，贩卖的布匹不合标准的，由官府没收，或者赏赐给告发者。[9]唐代法律还列举了具体商品质量不合格的标准，有质量问题的均不允许入市贸易。[10]违反规定的，制造者、贩卖者和有关官员都要受到责罚。明清律也有类似的规定。

其三、严禁欺诈和欺行霸市。

汉律规定，欺诈买卖的，根据成交额，按盗窃论罪。[11]《唐律疏议》卷26规定，强买强卖、价格欺诈以及在傍干扰正常交易的，杖八十，因此获利的按照赃物数量，以盗窃论罪。《宋刑统》继承了唐律的上述规定。明清律规定，把持行市者杖八十。如果因此得利则“准窃盗论”。[12]

其四、物价制度。

商品买卖要求明码标价。秦律规定，只有不值一钱的小商品才无需标明价码。此外，历代都有物价评估机构，负责维护物价的稳定。

西汉市内的货物价格，由市场官吏每月评定一次，称之为“月平”。王莽代汉时，改为在每季度的“中月”评定。东汉时恢复“月平”制度。

唐代市场上商品的价格由市司直接评定，“以三贾均市（即上中下三贾）”。市司根据当时实际交易的情况来确定价格。如果市司在评定物价的过程中作弊营利的“以赃论”。

明代的物价，在明初由兵马司每二日估定一次物价，后改由牙行每月初根据时价确定。如果牙行评估物价不平者，“计所增减之价，坐赃论；入己者，准盗窃论，免刺”[13]。明律严禁哄抬物价，扰乱市场，因此取利者笞四十。清律继承了这些规定。

其五、度量衡制度。

秦汉时期，每个市都有专用的“衡器”，如斛斗、尺子等。

《唐律疏议》卷26规定，凡市场通行的度量衡，如斗、秤等，须经市场官吏的鉴定，并加盖官印，方准使用，违者分别情节，给予笞至杖刑的处罚。私自制造不合标准的斗、秤、尺等在市场使用者，笞五十；因此得利者，按其数额，准盗论。

宋代《杂令》专门规定了容量、重量、尺度的标准。如果违反这些标准，杖七十；如监校司失职，杖六十。凡私作度量衡不合标准，又在市场上使用者，按情节依法治罪，笞五十或准盗论；符合标准“而不经官司印者，笞四十”。 [14]

明律规定，市场上使用的度量衡必须经过官方校勘后方可使用。使用私造的不合格的斛斗秤尺或者改造官制斛斗秤尺的，杖六十，工匠同罪。为防止假冒度量衡在市场出现，令各地兵马司每二日一次校勘市场上的斛斗秤尺。

清律在继承以上规定的基础上，进一步规定：使用质量合格但系私造的度量衡器具，仍旧笞四十；官造器具不如法者，官吏、工匠各杖七十。仓库官吏擅自改造斛斗秤尺以致收支官物而不平者（多进少出），杖一百，工匠杖八十。因此得利者，计赃论处。

其六、牙人和牙行

在明清集市交易中，牙人和牙行的作用十分重要。明清律例均设有专条。

明代牙行规模很大，经手的货款常达数万金。为防止他们把持行市，《大明律》卷10规定，充当牙人和埠头的必须有一定的产业，并且得到政府的许可，官给印信文簿，才能营业。私充牙行、埠头者杖六十，所得牙钱没收入官。牙行、埠头必须按月向官府如实禀报经营状况，缴纳牙税。评估物价必须公平合理，违者要计所增减之价，坐赃论。入己者，准窃盗论，免刺。更不得与商人勾结扰乱物价，违者杖八十。

明代的牙行还承担“为罪人估赃”的工作。如果估赃不实，致罪有轻重者，以“故出入人罪“论。受财者，计赃以枉法从重论。这一规定为清律继承。

清代规定，牙商必须先向官府领取牙贴，并按规定缴纳牙税。牙贴各省均有定额，由户部根据各省情况确定。所有牙帖俱由藩司衙门颁发，并报户部备案。不得滥发。牙税解交户部，禁止地方留存。

清代继承了明代关于牙人任职资格的规定。牙侩必须选办事公正之人充当，并且必须提供财产作保。乾隆时期，规定牙商不能由与官府关系密切的胥役和“衿监”充任，以杜绝此辈倚势作奸，垄断取利，鱼肉商民。此规定后被载入《户部则例》。清廷还多次裁减牙行，“使额贴不至于虚悬亏课，而市侩无从垄断居奇”。[15]其他规定同明律。

四、商税法律制度

在中国古代社会，商税是田赋、丁银之外最重要的财政收入。与农业税不同的是，商税很少得到减免，国家甚至还经常增加商税以解决财政危机。这也被认为是国家“抑商”政策的一个表现。

商税起源于西周（公元前11世纪～前771年）。当时主要有关市税和山泽税等。秦代继续征收关市及山泽税。汉代实行盐铁榷卖制度，国家直接分配利润，山泽税也就名存实异。但对其他没有专卖的货物继续征收山泽税。关市税在汉初曾废除，不久又恢复征收。东汉也设关征税。此外，汉武帝时还开征财产税——算缗。

隋代和唐初均实行商业轻税政策。“安史之乱”以后，国家财政困难，唐政府开始对盐、茶、酒征税（征收茶税始于唐代，见前文国家专卖内容）。同时一再加征市税和关税。原规定商人所在三十税一，不久以军费急需为名，增至十一而税，随后又在全国各地检查商人财货，每贯抽税二十文，竹木茶漆等也要收十分之一的税，甚至货船乃至空船通过渡口也要收税。此外，唐还征收间架税（即房产税）以及市场交易税（时称之为“除陌”）。唐代后期还恢复征收契税。此外还有舶税。

宋初颁布《商税则例》，“自后累朝守为家法”[16]。宋代商税的货物名目繁多，“凡布帛、什器、香药、宝货、羊彘、民间典卖庄田、店宅、马、牛、驴、螺、橐驼及商人贩茶、盐皆算。”[17]其税率分为两类：“行者赍货，谓之过税，每千钱算二十。居者市鬻，谓之住税，每千钱算三十，大约如此。然无定制，其名物各随地宜而不一焉。”[18]但实际上的商税远不止此。如在蜀茶的贩运中就有一种翻税，实际上是一种改变售茶地点的贴纳，也就是“翻引钱”。加之宋代税务林立，故商税税率并不是百分之五，而是百分之十甚至高达百分之三十。

除过税和住税外，还有抽税和力胜税等。此外，还有许多货物被列入“榷货”的范围，如盐、茶、酒、醋、矾、香等。这些货物都在政府直接控制之下由商人经营购销。政府由此得到的所谓山泽税十分丰厚。宋代对外贸易中的榷场和市舶税收入也比前代丰厚。

宋代十分重视商税的征管。在州县设置收税机构，“凡州县皆置务，关镇亦或有之。” [19]严惩逃税，一旦发现，官“没其二分之一，仍以其半与捕者”。[20]

元初，商税无定制，太宗时，始定诸路课税。元代商税又有常课和额外课之分，前者系山泽出产的金、银、铜、铁等产品；后者指各地苛杂。元代还对盐、茶、酒、醋等实行专卖并课税。另外，元还对市舶课税——抽分。

明代的商税主要包括市税、关税和舶税三种。舶税将在对外贸易法律制度一节中介绍，这里介绍前两种。

其一，关税，又称“通过税”，是指在交通要道设关立卡，征收通过税。明初洪武、永乐年间（公元1368——1425年）曾两次规定，对于军民嫁娶、丧祭之物、舟车、丝布之类，皆勿税；对于舟车载运自用货物、农用之器、小民挑担蔬菜、民间常用竹木蒲草器物、常用杂物、铜锡器物等，也一概免征。但至宣德年间（公元1426－1435年），开始在水道上设立关卡，征收船料费，按船之大小长阔，定其税额（因为以钞征收，又名钞关）。神宗万历年间（公元1573－1620年）以后，关卡增多，税目四出，商税增重，使商业大受破坏。

其二，市税。明初市税基本上按三十取一和“凡物不鬻于市者勿税”的原则征收，但到明仁宗洪熙元年（公元1425年）施行钞法，商市从门摊向市肆发展，门肆门摊均课市税。明宣宗宣德四年（公元1429年），大规模增加营业税，凡京省商贾聚集地，市肆门摊税课“增旧凡五倍”。以后，税率杂派不断增加。

明政府对商税的征收很重视。《大明律》、《问刑条例》、《明会典》皆列有“匿税律”专条，严禁商人偷漏税，违者笞五十，物货一半入官，不纳契税的“罪亦如之”。此外，明律还要求承办茶盐专卖的商户必须在年终纳齐商税，若“年终不纳齐足者”，以不足数额的多寡，分别给予笞四十至八十的处罚，并强制完税纳官。

明代由于权贵经商较多，经常出现仗势破坏征收商税的行为，为此弘治十三年（公元1500年）规定，凡纳税，俱令客商自纳，如有搅扰商税者，罪之。万历《问刑条例》进一步规定，搅扰商税者，徒罪以上枷号二个月，发附近充军；杖罪以下照前枷号发落。清律继承了这些规定。

清代除对盐、茶征税外，还征收其他税种，诸如矿税、牙税和当税、常关税和海关税等。清初对矿税采取抽课法，换算为银两课征，成为变价银。牙税是专门对牙行征收的税。当税是对经营典当行业征收的税，其性质同牙行的贴费类似。清代常关税成为内地关税，也就是历代以来的关市税。清沿袭明朝的钞关制度，在水路、陆路、海路设立征收货物通过税和船税，统称关税。海关税分货税和船税两部分。货税征收没有定制，除征收正税外，还征收各项规定银及附加。一般征税较轻，但附加税很重。另外，清廷征收的杂赋还有诸如官房地租、芦课、渔课、契税、落地税等。

商税是清代的主要收入。清朝皇帝对此十分重视。乾隆时期的大贪官和珅曾长期兼任北京崇文门税务监。

除了以上介绍的商税以外，还有一种重要的交易税——契税。唐代以后，是否交纳契税成为不动产买卖是否成立的法定条件。

契税源于东晋南朝时期的“估税”。《隋书·食货志》载：“晋自过江，凡货卖奴婢、马牛、田宅有文券，率钱一万，输估四百入官，卖者三百，买者一百。无文券者，随物所堪，亦百分收四，名为散估。历宋、齐、梁、陈，如此以为常。”

这种估税在隋朝时取消。但到唐末五代时又恢复，只是限于田房交易，并为防止交易作弊，规定凡田房交易的契约都必须经由官府审查，加盖官印，“京城人买卖庄宅，官中印契，每贯抽税契钱二十文。”^[21]五代后周广顺二年（公元952年）又规定：“印税之时，于税务内纳契日一本，务司点检，须有官牙人、邻人押署处，及委不是重叠倚当钱物，方得与印。”^[22]从此税契及印契成为土地房屋买卖的法定程序。

宋朝继续实行契钱制度。开宝二年（公元969年），“始收民印契钱，令民典买田宅，输钱印契，税契限两月”^[23]。宋朝还规定凡民间的土地、房屋交易都必须使用官府印制的契纸。不买官契纸、不纳契税要倍罚契税，而到南宋时，就加重到将所买卖的财产一半赏给告发者、一半没收入官。由于征收契税的同时还要征收官牙钱，所以又称“牙契钱”。北宋初年契税的税率为百分之二，但很快提高到百分之四、百分之六，到南宋时竟然高达百分之十以上。

清初继续实行契税，税率为每两银税三分，另加一分以充科场年费，人民可以自己制作契据。乾隆十四年（公元1749年）定税契法，严格契据范式，提高税率，买契为百分之九，典契为百分之四点五。这个税种一直沿用到现在。